Spettabile redazione ho bisogno di chiarire un po' le idee: Per il reclutamento degli esperti esterni sappiamo tutti che occorre procedere tramite bando pubblico di selezione. Ma se si ha bisogno di un determinato esperto con determinate caratteristiche.

RISPOSTA

Con riferimento al quesito che si riscontra si chiarisce che l’amministrazione può ricercare un esperto esterno dotato di caratteristiche professionali particolari, purché tali caratteristiche siano oggettivamente necessarie rispetto all’incarico, proporzionate e predeterminate nell’avviso pubblico. Non è invece legittimo costruire i requisiti in modo artificiosamente selettivo, così da rendere identificabile o favorire un professionista già individuato.

Per la corretta qualificazione dell’affidamento Occorre preliminarmente distinguere:

1. l'incarico individuale di lavoro autonomo, caratterizzato dalla prevalenza della prestazione personale e dall’intuitus personae, disciplinato dall’art. 7, commi 6 e 6-bis, del d.lgs. n. 165/2001;
2. dall'appalto di servizi, caratterizzato dall’organizzazione di mezzi e dall’assunzione del rischio da parte dell’operatore economico, soggetto al d.lgs. n. 36/2023.

L’incarico professionale individuale configura, in linea generale, una prestazione d’opera ai sensi degli artt. 2222-2238 c.c.; l’appalto di servizi, invece, riguarda una prestazione imprenditoriale realizzata mediante un’organizzazione strutturata.

La qualificazione dipende dalle caratteristiche sostanziali della prestazione, non dal nome attribuito al contratto. Anche l’ANAC ha chiarito che la prevalenza del lavoro personale conduce al contratto d’opera, mentre l’organizzazione dei mezzi e la gestione a proprio rischio depongono per l’appalto di servizi (Parere ANAC del 6 dicembre 2021).

Pertanto, nel caso di incarico individuale se l'amministrazione intendo ricorrere all’esperto esterno deve motivatamente verificare:

• che l’oggetto rientri nelle proprie competenze istituzionali;
• che sia riferito a un obiettivo o progetto specifico e determinato;
• che non sia oggettivamente possibile utilizzare personale interno all'istituzione scolastica;
• che la prestazione sia temporanea e altamente qualificata;
• che durata, oggetto e compenso siano preventivamente determinati;

• che la scelta avvenga, di regola, mediante procedura comparativa pubblicizzata.

L’incarico non può quindi essere utilizzato per coprire stabilmente attività ordinarie dell’amministrazione. Deve rispondere a un’esigenza temporanea e straordinaria, mentre le funzioni di ordinaria amministrazione devono essere svolte attraverso l’organizzazione e il personale ordinario dell’ente.

Nel caso si rende necessario l'incarico esterno l'amministrazione ha la possibilità di richiedere caratteristiche professionali specifiche, vale a dire che l'istituzione scolastica può indicare nel bando requisiti molto specifici, quali:

• titolo di studio o abilitazione professionale;
• iscrizione a un ordine o albo;
• specializzazione in una determinata materia;
• esperienza professionale minima;
• svolgimento di incarichi analoghi;
• conoscenza di una normativa o metodologia specialistica;
• padronanza di strumenti tecnici indispensabili;
• eventuali competenze linguistiche o digitali effettivamente necessarie.

La legittimità di tali requisiti dipende però dalla loro pertinenza rispetto all’oggetto dell’incarico. L’amministrazione deve essere in grado di spiegare perché ciascuna caratteristica sia necessaria o comunque ragionevolmente utile per conseguire il risultato richiesto. Non sarebbe, per esempio, legittimo esigere:

• esperienze presso uno specifico ente, quando sarebbe sufficiente un’esperienza equivalente;
• un numero sproporzionato di anni di attività;
• titoli non pertinenti;
• combinazioni anomale di requisiti possedute, in concreto, da un solo professionista;
• caratteristiche geografiche, personali o organizzative estranee alla prestazione;
• requisiti formalmente neutrali ma sostanzialmente modellati sul curriculum di un soggetto predeterminato.

Anche nel settore degli appalti pubblici il D.L.vo n. 36/2023 stabilisce che le specifiche tecniche devono garantire pari accesso e non possono creare ostacoli ingiustificati alla concorrenza. La stessa Corte di giustizia europea ha precisato che specifiche particolarmente dettagliate devono rispettare i principi di parità di trattamento e proporzionalità e non possono favorire indirettamente un determinato partecipante . Questo principio costituisce un utile parametro anche per valutare i requisiti delle procedure comparative relative agli incarichi individuali che l'istituzione scolastica intende conferire.

Nell'avviso per selezionare l'esperto esterno è necessario predeterminazione i criteri di selezione. Pertanto non è sufficiente indicare soltanto i requisiti di ammissione. L’avviso deve rendere conoscibili anche i criteri con cui saranno comparati i candidati, ad esempio:

• qualità e pertinenza del curriculum;
• esperienza specifica;
• numero, durata e complessità degli incarichi analoghi;
• titoli specialistici;
• metodologia proposta;
• esito di un eventuale colloquio;
• congruità del compenso, se oggetto di valutazione.

La Corte dei conti con la Delibera n. 22/2015 ha chiarito che condizioni e criteri di scelta devono essere predeterminati e pubblicati nell’avviso, affinché l’amministrazione non possa stabilirli dopo avere conosciuto le candidature.

Di conseguenza, la procedura deve fondarsi su criteri oggettivi e previamente conoscibili, a tutela della trasparenza, dell’imparzialità e della par condicio.

Il bando di gara o l'avviso pubblico costituisce la lex specialis della selezione, per cui una volta pubblicato, vincola tanto i candidati quanto l’amministrazione, che non può disapplicarlo o modificarne sostanzialmente le regole durante la procedura.

Quanto sopra premesso riguardo la possibilità dell'affidamento diretto si specifica che la regola generale è la procedura comparativa adeguatamente pubblicizzata. L’affidamento diretto è ammesso soltanto in ipotesi eccezionali, rigorosamente motivate, quali:

• procedura comparativa andata deserta;
• effettiva unicità soggettiva della prestazione;
• assoluta urgenza derivante da un evento imprevedibile ed eccezionale, non imputabile all’amministrazione .

La semplice esigenza di avere «quel determinato esperto» non costituisce una ragione sufficiente. L’unicità deve essere oggettiva e dimostrabile: occorre provare che la prestazione, per natura, contenuto o qualificazione richiesta, possa essere resa esclusivamente da quel soggetto e che non esistano professionalità realmente comparabili.

Di conseguenza non bastano requisiti, quali:

• il precedente rapporto fiduciario;
• la conoscenza già acquisita dell’organizzazione;
• l’apprezzamento per precedenti prestazioni;
• la rapidità con cui il professionista potrebbe iniziare;
• il modesto importo del compenso;
• l’urgenza derivante da ritardi organizzativi dell’ente.

La Corte dei conti ha espressamente escluso che la modica entità del compenso possa giustificare l’omissione della comparazione: per gli incarichi di cui all’art. 7 del d.lgs. n. 165/2001 non operano le soglie proprie degli appalti previste dal D.L.vo n.36/2023.

Anche una selezione meramente “a inviti”, se affidata alla scelta discrezionale dell’amministrazione e non basata su elenchi aperti e trasparenti, può risultare incompatibile con i principi di trasparenza e massima partecipazione.

Se l'istituzione scolastica ha bisogno di un profilo raro o altamente specialistico, la soluzione corretta non è normalmente l’affidamento nominativo, ma la pubblicazione di un avviso che descriva con precisione:

1. l’obiettivo da conseguire;
2. il risultato o prodotto richiesto;
3. le ragioni dell’impossibilità di utilizzare personale interno;
4. le competenze indispensabili;
5. i requisiti minimi e quelli oggetto di valutazione;
6. la durata e il compenso;
7. i criteri e i punteggi della comparazione;
8. le modalità dell’eventuale colloquio;
9. gli obblighi in materia di conflitto d’interessi;
10. le forme di pubblicità e trasparenza.

I requisiti devono essere descritti, ove possibile, in termini funzionali e accompagnati dal riconoscimento di esperienze o titoli equivalenti. Se dalla selezione emerge un solo candidato, ciò non rende illegittima la procedura, purché il bando fosse realmente aperto e non artificiosamente costruito per quel soggetto.

In conclusione per rispondere l quesito è quindi possibile ricercare un esperto con caratteristiche determinate, anche molto specialistiche, ma:

• le caratteristiche devono derivare dalle esigenze oggettive dell’incarico;
• devono essere pertinenti e proporzionate;
• devono essere indicate prima della presentazione delle candidature;
• devono essere accompagnate da criteri trasparenti di comparazione;
• non possono riprodurre artificiosamente il curriculum di un soggetto già prescelto;
• l’eventuale affidamento diretto richiede una situazione eccezionale e una motivazione particolarmente rigorosa.

In sintesi, l’amministrazione può definire il profilo professionale necessario, ma non può definire surrettiziamente la persona da scegliere.