La disposizione di cui all’art. 35, comma 4, D.Lgs. n. 50 del 2016 è inserita all’interno dell’articolo che riguarda le soglie comunitarie e quindi “il calcolo del valore stimato di un appalto pubblico di lavori, servizi e forniture”, basato “sull’importo totale pagabile, al netto dell’IVA, valutato dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore”, riguarda il valore dell’appalto ai fini della individuazione della soglia e non è corretto utilizzarlo per dedurre che una volta messo un importo a base d’asta quell’importo debba essere necessariamente erogato: se l’oggetto dell’appalto lo prevede, è del tutto corretto che venga corrisposta la somma parametrata alla prestazione erogata, anche se inferiore alla somma iniziale.
Dunque se nel capitolato di gara la stazione appaltante si riserva di non procedere all’attivazione del servizio a seconda di fattori incerti può ritenersi anche l'importo calibrato e calibrabile sulla reale situazione che si verrebbe a creare dopo l'eventuale verifica di tali fattori (ad es. l'iscrizione di alunni ad un determinato servizio).
Nel capitolato di gara può essere strutturato come servizio in perdita che a differenza di altri appalti nei quali il completamento del servizio stesso è coessenziale al corretto svolgimento dell’attività, nel caso concreto, stante le oggettive caratteristiche del prodotto offerto all’utenza, vi è una corrispondenza biunivoca tra servizio e risposta dell’utenza, nel senso che viene previsto un rapporto prestazione/pagamento del tutto basato sulle effettive iscrizioni. In tal caso l’importo dell’appalto è configurato sin dall'inizio come variabile senza possibilità di contestazione: chi partecipa alla gara accetta le clausole che consentono la riduzione dell’importo contrattuale in ragione della misura del servizio reso, misura collegata esclusivamente al verificarsi dei fattori futuri e incerti.
Tar Campania, Napoli, sez. II, 30 agosto 2019, n. 4429
