Secondo una pronuncia del Consiglio di Stato (n. 6160 del 2019 del 12 settembre) un operatore economico non disporrebbe del diritto di presentare offerte se non è stato invitato dall’amministrazione scolastica a partecipare alla procedura semplificata, ossia sotto soglia. Tale pronuncia si inserisce nell’interpretazione giurisprudenziale data dal supremo consesso amministrativo all’art. 36 comma 2 del d.lgs. n. 50 del 2016 che già aveva presentato complicazioni (giurisprudenza precedente).

In particolare secondo tale indirizzo <<il sacrificio della massima partecipazione che deriva dal consentire la presentazione dell’offerta ai soli operatori economici invitati è necessitato dall’esigenza di celerità, essa, poi, non irragionevole in procedura sotto soglie comunitarie>>. In tal senso si è data un’interpretazione delle finalità del legislatore a predisporre procedure semplificate, che di fatto, volendo prediligere la celerità procedurale e il principio di rotazione, ne comporta il sacrificio della (parziale) limitazione dell’apertura al mercato degli operatori economici. Si è avuto modo di osservare che in questo modo la discrezionalità dell’amministrazione scolastica di scegliere l’operatore risulterebbe amplificata; tuttavia tale potere di scelta sarebbe controbilanciato dalla motivazione della scelta degli operatori (che compongono la short list delle aziende da invitare) e dal già menzionato principio di rotazione degli stessi inviti. Infatti, proprio quest’ultimo risulterebbe eluso – secondo il Consiglio di Stato – se fosse consentito ad un operatore non invitato di “insinuarsi” in una gara, dal momento che i partecipanti, sono stati selezionati assecondando anche la rotazione degli inviti.

Rimane condivisile l’assunto per cui il principio di rotazione (degli inviti) non troverebbe luogo nel caso la scuola indicesse, sempre secondo l’art. 36 comma 2, una procedura senza restrizioni del numero di offerenti, ma pur sempre sotto le soglie indicate, in quanto il ricorso alle procedure semplificate è disposto secondo una possibilità e non un obbligo dal legislatore. In tal senso anche l’Anac (Linee guida, n. 4) ha affermato che la rotazione non è necessaria quando l’affidamento avvenga con procedura aperta al mercato nella quale la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.