Alla redazione di Amministrare la Scuola è stato chiesto se in una gara per l'acquisizione di prodotti di pulizia e igiene fosse possibile indicare il marchio dei prodotti oggetto di gara. La questione posta si presenta per quasi tutte le tipologie di gara e spesso rappresenta la fase più delicata di tutta la procedura di gara.

RISPOSTA

Decidere che cosa acquistare e quanto acquistare trova motivazione nel programma annuale allorquando vengono destinate le risorse finanziarie nei vari aggregati di spesa. Spesso l'indicazione dei beni e servizi che s'intendono acquistare per dare attuazione alle attività e progetti non sono specificati in modo analitico , ma per categorie merceologiche. Quanto meno però in sede di stesura del programma annuale bisogna avere l'idea per decider quante risorse destinare per l'acquisto di determinati beni e servizi.

La programmazione annuale si configura come uno strumento operativo in quanto stabilisce le cose da fare in materia di acquisizione di beni e di esecuzione di servizi da svolgere nel corso dell'esercizio, nonché l'impegno globale della spesa. Ciò a seguito delle valutazioni delle esigenze da soddisfare, avuto riguardo al funzionamento amministrativo e didattico generale e agli obiettivi indicati nel piano dell'offerta formativa, operando in relazione alle disponibilità di bilancio le scelte ritenute prioritarie e rinviando gli acquisti per i quali non esiste la copertura finanziaria.

La programmazione costituisce dunque un presupposto essenziale e propedeutico dell'attività contrattuale, in quanto attraverso lo strumento programmatorio si opera la ricognizione delle necessità e dei bisogni, nonchè l'individuazione delle necessarie disponibilità economiche.

Le istituzioni scolastiche come è noto per gli acquisti di beni e servizi sotto soglia hanno l'obbligo di rivolgersi alle convenzioni quadro concluse dalla CONSIP per tutte le categorie merceologiche contemplate nelle stesse convenzioni. Mentre per i beni e servizi che non sono oggetto di convenzione, ovvero in caso di motivata urgenza, le scuole possono rivolgersi al libero mercato utilizzando gli strumenti di gara predisposti dal codice dei contratti pubblici, stipulando contratti sottoposti a condizione risolutiva nel caso di sopravvenuta disponibilità della relativa convenzione.

Per le istituzioni scolastiche quando devono procurarsi beni e servizi è di fondamentale importanza saper scegliere le ditte, ritenute più idonee, a cui indirizzare le richieste di preventivo. Spesso, in alcuni casi, in relazione alle modalità e criteri di scelta delle ditte è facile anticipare la conclusione della gara che si va ad espletare. in ogni caso, per scegliere le ditte bisogna conoscerle.

La scelta delle ditte presuppone da parte dell'amministrazione una conoscenza specifica del settore di attività inerente l'oggetto del contratto da stipulare e la capacità di formulare giudizi sotto l'aspetto tecnico ed economico sulle singole ditte da invitare alla gara.

A ciò si può pervenire attraverso ricerche di mercato, mediante le quali è possibile conoscere i prodotti più idonei, tenuto conto del costo, delle caratteristiche tecniche e funzionali, delle garanzie che possono presentare. Le ricerche possono comportare prove di prodotti, raffronti di caratteristiche tecniche e funzionali, studi e valutazioni di nuovi prodotti.

Ed è proprio rispetto alla scelta dei prodotti da acquistare che si pone la problematica circa la possibilità di poter individuare il prodotto attraverso l'indicazione del marchio.

A seconda del tipo di prodotto da acquistare, si rende necessaria a volte l'elaborazione di prescrizioni tecniche allo scopo di precisare compiutamente alle ditte fornitrici le caratteristiche dei prodotti o dei servizi e favorire la presentazione di offerte omogenee, fra cui scegliere in modo compiuto e rapido.

Le prescrizioni tecniche sono finalizzate a caratterizzare oggettivamente un prodotto, un materiale, una fornitura, in modo da consentire l'obiettiva individuazione in relazione all'uso cui devono essere destinati.

Diciamo subito che per le amministrazioni aggiudicatrici vige il divieto, a meno che non sia giustificato dal particolare oggetto del contratto, di introdurre nelle clausole contrattuali prescrizioni tecniche che facciano riferimento a prodotti di una determinata fabbricazione o provenienza aventi l'effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti. In questo senso l'art.8, comma 6, del D.L.vo n.358/1992, come sostituito dal D.L.vo n.402/1998.

Dello stesso tenore della norma testé citata, anche la disposizione di cui all’art. 68 D.Lgs. 50/2016, rubricato “Disposizioni tecniche”. Il sesto comma dell’articolo in esame, in particolare, prevede che “salvo che siano giustificate dall'oggetto dell'appalto, le specifiche tecniche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare caratteristico dei prodotti o dei servizi forniti da un operatore economico specifico, né far riferimento a un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un'origine o a una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti. Tale menzione o riferimento sono tuttavia consentiti, in via eccezionale, nel caso in cui una descrizione sufficientemente precisa e intelligibile dell'oggetto dell'appalto non sia possibile applicando il comma 5. In tal caso la menzione o il riferimento sono accompagnati dall'espressione «o equivalente”.

La richiamata norma mira a garantire il rispetto dei principi di non discriminazione e di massima partecipazione, disciplinando le modalità di redazione delle specifiche tecniche da parte della stazione appaltante e prevedendo che “le specifiche tecniche devono consentire pari accesso agli offerenti e non devono comportare la creazione di ostacoli ingiustificati all’apertura dei contratti pubblici alla concorrenza”.

Di conseguenza viene sancito il divieto di menzionare la provenienza o la fabbricazione di un prodotto o un procedimento particolare, salvo che non sia possibile altrimenti individuare in modo preciso l’oggetto della prestazione, con l’obbligo comunque di indicare l’espressione “o equivalente”.

Pertanto, il riferimento negli atti di gara ad un marchio specifico è consentito in via eccezionale, quando non è possibile una descrizione sufficientemente precisa ed intellegibile dell’oggetto dell’appalto. Le specifiche tecniche di appalto devono infatti consentire pari accesso agli offerenti e non devono creare ostacoli alla concorrenza e, a meno di non essere giustificate dall'oggetto dell'appalto, non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata, né far riferimento a un'origine o produzione specifica. Per cui, l'eventuale indicazione di marchi o prodotti deve essere collegata a diciture quali "o equivalente" ovvero "tipo", significative della volontà dell'amministrazione di utilizzare il marchio o la denominazione del prodotto solo a titolo esemplificativo.

In conclusione, nei bandi di gara vige il divieto di indicare il marchio del prodotto, ma come sostenuto dalla giurisprudenza tale divieto non è assoluto. Secondo il Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 23/01/2004 n° 202 il divieto posto dall'articolo 8, comma 6 del DLGS n. 358/92, di inserire nei bandi di gara specifiche tecniche che limitino la concorrenza non è assoluto. Tali specifiche, che possono concretizzarsi in marchi, brevetti od altro, sono ammesse se la loro indicazione è seguita dalla dicitura "o equivalente" e se le amministrazioni aggiudicatrici non possono fornire una descrizione dell'oggetto del contratto mediante altre specifiche sufficientemente precise e comprensibili da parte di tutti gli interessati.

Un discorso diverso deve essere fatto per l'offerta tecnica, dove l'indicazione del prodotto offerto non può mancare pena la sua indeterminatezza che può essere motivo di esclusione dalla gara. La giurisprudenza, a proposito di forniture di personal computer, server e stampanti ( TAR Lombardia - Milano sez. III 28.7.2005 n. 37477) ha ritenuto che la specificazione di marca e modello non possa mancare nell’offerta pena la sua  indeterminatezza. Secondo lo stesso TAR, infatti, “l’appartenenza  ad una marca più o meno conosciuta integra un elemento di valutazione anche della qualità dell’offerta e per l’attribuzione del relativo punteggio (Tar Milano sez. IV 20.5.2016 n.999)”.
Cosicché, se nel bando di gara, l’amministrazione non può indicare una marca specifica se non avvalendosi della clausola di equivalenza per non violare la par condicio e il principio di più ampia partecipazione, oltre che l’espresso divieto sancito dall’art. 68 D.lgs. 50/2016, nell’offerta l’indicazione delle marche e modelli da fornire non può mancare dovendo essa consentire di individuare con  precisione le prestazioni oggetto delle obbligazioni assunte dalla concorrente.