La Corte di Cassazione si è pronunciata in merito ad un ricorso avverso la pronuncia della Corte territoriale (Corte d'Appello di Ancona) che aveva ritenuto come il rinvio della presa di servizio non potesse configurare un diritto potestativo che pertanto il docente che contesti la legittimità del diniego non può reclamare in sede giudiziale una pronuncia che tenga conto ora per allora dell'assunzione in servizio e che impedisca il maturare della decadenza, potendo essere esperita soltanto un'azione risarcitoria in relazione ai pregiudizi derivati dall'illegittimo rigetto dell'istanza. Altra questione connessa alla vicenda atteneva alla qualificazione giuridica delle "domande frequentemente poste" (cosiddette FAQ) ove il Ministero nel rispondere si era espresso la possibilità di ottenere il differimento da parte del docente nominato anche nelle ipotesi in cui lo stesso si trovasse nella "necessità di fornire al precedente datore di lavoro il preavviso in caso di dimissioni volontarie". Peraltro, la richiesta inviata all'Ufficio Scolastico Regionale, al quale lo stesso Ministero aveva riservato il compito di valutare l'istanza, era priva dei requisiti di specificità e di precisione quanto alla rappresentazione dell'impedimento ed inoltre non chiariva le ragioni per le quali era richiesto il differimento di un anno quando il preavviso aveva durata non superiore a tre mesi. Da ciò il giudice d'appello ha tratto il convincimento che il motivo posto a base dell'istanza fosse "inconferente e pretestuoso".

La Cassazione ha ritenuto infodato il ricorso perchè la Corte territoriale ha correttamente escluso che il docente potesse far valere un diritto soggettivo al differimento della presa di servizio e quindi ha ritenuto legittima la decadenza dichiarata dal Dirigente Scolastico. In questi punti può così essere riassunta tale decisione:

1) L'avvenuta contrattualizzazione del rapporto di impiego non ha determinato il superamento delle formalità che precedono l'instaurazione del rapporto stesso, perché il D.Lgs. n. 165 del 2001, richiama il D.P.R. n. 487 del 1994, che, all'art. 17, nel ricalcare la disciplina dettata dal D.P.R. n. 3 del 1957, artt. da 7 a 10, prevede che il vincitore del concorso debba essere invitato ad assumere servizio nella sede assegnata per iniziare il periodo di prova e decade dalla nomina qualora l'immissione non avvenga nel termine assegnato e non ricorra un giustificato motivo, idoneo a legittimare il differimento. Si tratta di regole fissate per assicurare trasparenza ed efficienza all'agire delle Pubbliche Amministrazioni in quanto il rispetto delle cadenze imposte, oltre a consentire al datore di lavoro pubblico di disporre delle risorse di personale necessarie per il suo funzionamento, garantisce la corretta gestione delle graduatorie, tutelando, sia pure di riflesso, anche gli interessi dei non vincitori che, in caso di mancata accettazione o di non tempestiva assunzione in servizio dei chiamati, potrebbero a questi ultimi subentrare per effetto dello scorrimento. La disciplina speciale dettata per il personale docente risponde alle medesime esigenze sopra indicate e, al pari di quella generale, prevede, al D.Lgs. n. 297 del 1994, art. 436, che alla nomina facciano seguito l'accettazione e, poi, l'assunzione in servizio nella sede di destinazione che deve avvenire entro il termine stabilito a pena di decadenza, che si verifica qualora il mancato rispetto del termine non sia giustificato (dispone testualmente l'art. 436: Decade parimenti dalla nomina il personale, che, pur avendola accettata, non assume servizio senza giustificato motivo entro il termine stabilito.).

2) Si deve escludere la natura provvedimentale del diniego opposto dal dirigente scolastico in questione, trattandosi di atto di gestione di un rapporto di diritto privato, sia pure assoggettato a regole sue proprie che derivano dalla natura pubblica del datore di lavoro. Infatti,  a seguito della contrattualizzazione del rapporto di impiego pubblico, la conformità a legge degli atti e procedimenti posti in essere dall'amministrazione ai fini della gestione dei rapporti deve essere valutata secondo gli stessi parametri che si utilizzano per i privati datori di lavoro, sicché, una volta esclusa la presenza di procedimenti e atti amministrativi, non possono trovare applicazione i principi e le regole proprie di questi e, in particolare, le disposizioni dettate dalla L. 7 agosto 1990, n. 241, (cfr. fra le più risalenti nel tempo Cass. n. 7704/2003; Cass. n. 6570/2004; Cass. n. 3360/2005). Dinanzi al giudice ordinario, che è giudice del rapporto, l'interessato non si può limitare a contestare le forme dell'esercizio del potere privato ed il contenuto motivazionale dell'atto occorrendo, invece, che faccia valere la titolarità di un diritto soggettivo o di un interesse legittimo di diritto privato che l'atto stesso abbia mortificato e che invochi una tutela corrispondente alla natura della posizione giuridica soggettiva azionata.

3) Il D.Lgs. n. 297 del 1994, art. 436 rimette alla Pubblica Amministrazione il potere di valutare la sussistenza o meno del giustificato motivo e non riconosce, quindi, un diritto incondizionato al differimento della presa di servizio. Tale termine è infatti imposto a tutela di interessi pubblici, che possono divenire recessivi rispetto a quelli dell'assunto solo qualora quest'ultimo faccia valere ragioni gravi ed obiettive che impediscano la condotta doverosa. Si deve essere in presenza di un impedimento, seppure non assoluto, connotato da gravità, mentre non rileva il motivo personale che renda il differimento solo più conveniente, atteso che in tal caso nella necessaria comparazione fra l'interesse del singolo e quelli generali garantiti dall'imposizione del termine, il primo non può essere prevalente (Consiglio di Stato n. 4513/2019 e Consiglio di Stato n. 3870/2015). 

4) Le risposte a domande frequenti (Frequently Asked Questions - FAQ) non costituiscono una fonte del diritto e non sono neppure assimilabili alle circolari, sia perché non sono dirette ad orientare l'azione degli organi e degli uffici dell'amministrazione, sia in quanto non sono pubblicate a conclusione di un procedimento e per lo più non consentono di individuare l'autore delle stesse né forniscono elementi utili sulle modalità della loro elaborazione. Inoltre dalla disamina della FAQ inerente al differimento della presa di servizio è emerso che la stessa non conferiva al docente interessato un diritto potestativo al differimento né si esprimeva in termini di automaticità perché, al contrario, riservava all'autorità scolastica il potere di valutare se la richiesta potesse essere accolta. Ne ha tratto quale conseguenza che, a fronte del diniego opposto dal dirigente scolastico, la docente avrebbe dovuto comunque assumere servizio per scongiurare la pronuncia di decadenza e che l'eventuale illegittimità del rigetto dell'istanza avrebbe al più potuto legittimare un'azione risarcitoria.