Come cambierà l’affidamento dei contratti di appalti e concessione nelle scuole

Dopo un lungo iter legislativo durato circa un anno, il nuovo Codice dei Contratti Pubblici, contenuto nel Decreto Legislativo n. 36 del 31 marzo 2023, decreto di attuazione dell’art. 1 della Legge Delega n. 78 del 21 giugno 2022,è stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 77 del 31 marzo 2023 - Suppl. Ordinario n. 12 - ed è divenuto efficace dal primo aprile 2023.

È stato stabilito che il nuovo codice, pur “entrando in vigore” dal 1° aprile 2023 – in modo da rispettare formalmente le tempistiche dettate dagli impegni comunitari – sarà operativo e quindi applicabile a nuove procedure di affidamento solo dal 1° luglio 2023, consentendo, così, a tutti gli operatori del settore – Stazioni Appaltanti, Enti Aggiudicatori, da un lato e operatori economici dall’altro, di familiarizzare con le nuove norme. È previsto, inoltre, un periodo transitorio fino al 31 dicembre 2023, con estensione della vigenza di alcune disposizioni del vecchio codice (d. lgs. n. 50/2016), del decreto legge semplificazioni (d.l. n.76/2020) e del decreto legge semplificazioni bis (d.l. n. 77/2021).

Il nuovo codice, suddiviso in 5 libri e 229 articoli, cui si aggiungono 36 allegati contenenti le norme di dettaglio, è così articolato:

• LIBRO I: dei principi, della digitalizzazione, della programmazione e della progettazione

• LIBRO II: dell’appalto

• LIBRO III: dell’appalto nei settori speciali

• LIBRO IV: del partenariato pubblico-privato e delle concessioni

• LIBRO V: del contenzioso e dell’autorità nazionale anticorruzione. Disposizioni finali e transitorie

Il nuovo Codice presenta un numero di articoli analogo a quello previgente, ma ne riduce i commi e, in generale, le parole (quasi un terzo) utilizzate e, con gli allegati, diminuisce in modo rilevante il numero di norme e linee guida di attuazione creando un quadro normativo completo.

Il legislatore ha inteso riorganizzare sistematicamente la materia dei contratti pubblici, estendendo la digitalizzazione all'intero ciclo di vita dell'appalto, abbandonando l’uso delle linee guida ANAC e puntando a conferire centralità a numerosi principi generali enucleati nell’articolato del Decreto e nei suoi allegati - che ne costituiscono parte integrante. Gli Allegati al nuovo Codice, infatti, sostituiranno ogni altra fonte attuativa della previgente disciplina, ossia: gli allegati al D.Lgs. n. 50/2016, le diciassette Linee Guida ANAC e circa quindici Regolamenti (tra cui il D.P.R. n. 207/2010) ad esso collegati.

Il legislatore ha voluto dare un chiaro ordine logico al nuovo quadro normativo tanto che già l’indice degli articoli segue le fasi temporali del ciclo vita dei contratti pubblici, partendo della programmazione per proseguire con progettazione, affidamento ed esecuzione di un contratto pubblico, con una impostazione orientata a favorire il facile reperimento delle varie norme relative a ciascuna fase. L’impostazione data al nuovo Codice è, infatti, quella di aver voluto esplicitare, preliminarmente, nei primi articoli del Libro I, una serie di principi generali che devono trovare applicazione ai contratti pubblici e, tra i numerosi principi due sembrano avere una posizione assolutamente preminente e centrale: il principio del risultato ed il principio della fiducia. 

Il principio del risultato (contenuto nell’articolo 1, in apertura del codice stesso) deve intendersi quale interesse pubblico primario che le stazioni appaltanti devono perseguire nell’esercizio della loro attività affidando il contratto e vigilando sulla sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto tra qualità e prezzo nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza.

La concorrenza, inoltre, non è più una finalità delle procedure selettive e di affidamento dei contratti pubblici, come secondo buona parte della letteratura di commento e interpretazione della normativa europea contenuta nelle direttive del 2014, bensì la modalità per conseguire il miglior risultato possibile nell’affidamento ed esecuzione del contratto.

Significativo è il comma terzo, dell’articolo 1 che, espressamente,afferma che “il principio del risultato costituisce attuazione, nel settore dei contratti pubblici, del principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità”, con questo facendo la sintesi estrema dell’insieme dei principi cardine dell’azione amministrativa ed affidando al principio del risultato la preminenza nel contemperamento delle esigenze concrete dell’azione amministrativa.

Il secondo principio, quello della fiducia (contenuto nell’articolo 2),è lo strumento finalizzato al principio del risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei

principi di legalità, trasparenza e concorrenza. Esso chiarisce che il fine dell’azione amministrativa non è applicare semplicemente le regole ma conseguire un risultato in termini di rapidità delle procedure, prestazioni tecniche ed economiche, rispetto della concorrenza e ovviamente legittimità. Come esplicitato nella relazione illustrativa al codice, la fiducia che viene riconosciuta ai pubblici funzionari non è incondizionata ma rappresenta una sorta di contropartita di ciò che l’ordinamento si aspetta dall’azione amministrativa, ossia il perseguimento del risultato. Importante, inoltre, lo spartiacque tracciato tra ciò che, ai fini della responsabilità amministrativa, costituisce colpa grave – la violazione di regole e l’omissione delle ordinarie cautele- e ciò che invece non può ritenersi tale: la violazione o l’omissione determinata dal riferimento a indirizzi giurisprudenziali prevalenti o a parerei delle autorità competenti.

Altro elemento fondante del nuovo codice è dato dal principio della digitalizzazione dell’intero ciclo di vita dei contratti pubblici, fondato su tre pilastri che sono:

• la Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici attraverso la quale le stazioni appaltanti possono verificare la documentazione che attesta il possesso, da parte degli operatori economici, dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario (articolo 23)

• il Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico (FVOE), già attivo dal 25 ottobre 2022, che consente: 

  1. alleStazioni Appaltantie agli Enti Aggiudicatari di verificare i requisiti di partecipazione degli Operatori Economici alle procedure di appalto, non solo nella fase di aggiudicazione ma anche in quella di esecuzione permettendo la verifica del mantenimento dei requisiti da parte dell’aggiudicatario; 

  2. agliOperatori Economicidi inserire a sistema i documenti richiesti dal bando. (articolo 24);

• le piattaforme di approvvigionamento digitale (articolo 23 comma 3).

Secondo la prospettiva del nuovo Codice la digitalizzazione costituisce una efficace misura di prevenzione della corruzione, consentendo trasparenza, tracciabilità, partecipazione e controllo, in piena attuazione del principio di legalità.

Tra le principali novità segnaliamo che il nuovo Codice ha ridisegnato il RUP: Con tale acronimo, oggi, non si fa più riferimento al “Responsabile Unico del Procedimento” ma si identifica il “Responsabile Unico del Progetto”, colui che sovrintende tutte le fasi della procedura ad evidenza pubblica quindi le fasi di programmazione, progettazione, affidamento e esecuzione di un contratto (art. 15), divenendo responsabile della totalità dell’iniziativa. Può essere nominato tra i dipendenti, assunti anche a tempo determinato, della stazione appaltante o dell’ente concedente secondo procedure, requisiti e con le funzioni stabilite dall’Allegato I.2 al nuovo Codice.

Altro cambiamento terminologico è contenuto nell’art. 17 che disciplinando la fase dell’avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, definisce “decisione di contrarre” l’atto con il quale le stazioni appaltanti definiscono e pubblicano gli elementi essenziali del contratto da affidare e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte. Tale atto, nel Codice di cui al D. Lgs. n. 50/2016 è conosciuto come “determina a contrarre”, nell’art. 17 della riforma assume il nome di decisione di contrarre e, in caso di affidamento diretto, deve espressamente contenere l’oggetto, l’importo e il contraente, unitamente alle ragioni della sua scelta, ai requisiti di carattere generale e, se necessari, a quelli inerenti alla capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale.

Con riferimento ai contratti pubblici maggiormente rilevanti per gli Istituti Scolastici, è opportuno soffermarsi sulla normativa applicabile agli affidamenti dei contratti di importi inferiori alle soglie di rilevanza comunitaria. Il legislatore ha mantenuto la scelta di disciplinare all’interno del codice anche tali contratti, passando, tuttavia, da una disciplina molto essenziale, prevista dall’art. 36 del vecchio Codice, ad un gruppo di norme più corposo, contenuto nella Parte I (dei contratti di importo inferiore alle soglie europee) del Libro II (dell’appalto), consistente negli articoli dal 48 al 55.

Va preliminarmente ricordato che, come confermato nell’articolo 14 del D. Lgs. n.36/2023, le soglie di rilevanza europea sono attualmente, le seguenti (comma 1):

• euro 5.382.000 per gli appalti pubblici di lavori e per le concessioni;
• euro 140.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati dalle stazioni appaltanti che sono autorità governative centrali indicate nell’allegato I alla direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014 (….);
• euro 215.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati da stazioni appaltanti sub-centrali (….);
• euro 750.000 per gli appalti di servizi sociali e assimilati elencati all’allegato XIV alla direttiva sopracitata.

Nei settori speciali, le soglie di rilevanza europea sono (comma 2):

• euro 5.382.000 per gli appalti di lavori;
• euro 431.000 per gli appalti di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione;
• euro 1.000.000 per i contratti di servizi, per i servizi sociali e assimilati (…).

Come noto, le soglie sono rideterminate ogni due anni con provvedimento della Commissione europea, immediatamente applicabile con la pubblicazione nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea (comma 3).

Per l’affidamento diretto e per le procedure negoziate, il nuovo Codice, all’art. 50 comma 1, conferma definitivamente le soglie previste (in regime di deroga speciale fino al 30 giugno 2023) dal Decreto Legge 16 luglio 2020, n. 76 (cd “Decreto semplificazioni”):

“a) affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante;

b) affidamento diretto dei servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 140.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali, anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante;

c) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a un milione di euro;

d) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno 10 operatori economici, ove esistenti, per lavori di importo pari o superiore a un milione di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 14, salva la possibilità di ricorrere alle procedure di scelta del contraente di cui alla Parte IV del presente Libro, previa adeguata motivazione;

e) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l’affidamento di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo pari o superiore a 140.000 euro e fino alle soglie di cui all’articolo 14.”

Con l’articolo 49 il nuovo Codice riafferma l’applicazione obbligatoria del “principio di rotazione” secondo il quale, nella procedura negoziata, è vietata l’assegnazione diretta di un appalto nei confronti del contraente uscente salvo in casi particolari previsti che dovranno essere comunque motivati e per affidamenti diretti di importo inferiore a 5.000 euro.

Viene codificato il divieto di affidamento e aggiudicazione al contraente uscente, nel caso di due affidamenti consecutivi aventi ad oggetto una commessa nello stesso settore/categoria; salvo non si versi in casi motivati con riferimento (i) alla struttura del mercato e (ii) alla effettiva assenza di alternative nonché (iii) di accurata esecuzione del contratto. 

Tale divieto, in ogni caso, non opera nei casi di affidamenti mediante procedura negoziata senza bando quando l'indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici (in possesso dei requisiti) da invitare alla procedura.

Il nuovo codice consente di far ricorso al criterio del prezzo più basso, anche nel caso della procedura negoziata senza bando, ad eccezione delle ipotesi previste dall'art. 108 comma 2 (che prevede i casi di aggiudicazione esclusivamente mediante il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa). 

Se si applica il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa il RUP può partecipare alla commissione giudicatrice anche nel ruolo di presidente. 

Mentre nel caso del minor prezzo è prevista (negli atti di gara) l’esclusione automatica delle offerte anomale ove gli offerenti ammessi siano più di 5.

Per tutti i contratti sotto soglia non è richiesta la garanzia provvisoria salvo non sussistano (nei casi di procedura negoziata) “particolari esigenze” da indicare negli atti di gara; ove richiesta, però, tale garanzia non può superare l’1 per cento dell'importo previsto. Per contro deve essere richiesta, salvo “casi debitamente motivati”, la garanzia definitiva per un importo pari al 5 per cento dell'importo contrattuale.

In tutti gli affidamenti di contratti sottosoglia, la stipulazione del contratto deve avvenire entro 30 giorni dall’aggiudicazione, anche mediante corrispondenza (PEC o altri sistemi elettronici di recapito).  Sono esclusi i termini dilatori, sia di natura procedimentale che processuale (articolo 55).

Anche dopo l’entrata in vigore del nuovo codice, per tutte le istituzioni scolastiche, rimane operativo l’insieme delle disposizioni di cui trova applicazione il disposto di cui al Decreto Interministeriale n. 129 del 28 agosto 2018, “Regolamento recante istruzioni generali sulla gestione amministrativo-contabile delle istituzioni scolastiche, ai sensi dell’articolo 1, comma 143, della legge 13 luglio 2015, n. 107”. In particolare, con riferimento all’affidamento di contratti di appalto, ai sensi dell’articolo 45 occorre tener conto che:

• nel caso di forniture di importo fino 10.000 euro, la procedura per acquisto di beni e servizi avviene tramite affidamento diretto da parte del dirigente scolastico;

• per affidamenti di lavori, servizi e forniture di importo superiore a 10.000 euro, lo svolgimento delle attività negoziali da parte del dirigente è subordinata ai criteri e ai limiti deliberati dal consiglio di istituto (comma 2, lett. a);

• le determinazioni a contrarre adottate dal dirigente per acquisizioni di importo superiore alla soglia comunitaria avvengono esclusivamente previa delibera del consiglio d’istituto in data antecedente alla pubblicazione del bando di gara (c. 1, lett. i).

Il nuovo Codice dei Contratti Pubblici, di cui al Decreto Legislativo n. 36 del 31 marzo 2023 sarà dunque operativo per tutti gli Istituti Scolastici per tutti i contratti di appalto e concessione le cui procedure selettive saranno iniziate dal primo luglio 2023 in poi mentre, fino al 30 giugno 2023, resta operativo il quadro normativo dettato dal D. Lgs n. 50/2016 così come applicato fino ad ora. Tutti i contratti, anche pluriennali, già affidati, in corso di esecuzione o le cui procedure selettive sono state avviate entro il 30 giugno 2023 resteranno disciplinati, fino alla loro scadenza, dal D. Lgs n. 50/2016.

I Dirigenti ed il personale amministrativo delle scuole avrà, quindi, tempo, fino a tutto il mese di giugno, per poter metabolizzare le nuove norme che, inevitabilmente, richiederanno una profonda revisione delle modalità operative sin qui applicate nella gestione delle varie fasi di selezione degli operatori economici, affidamento dei contratti di appalto e di concessione e nella fase esecutiva dei contratti stessi.