La problematica relativa al rapporto tra procedimento penale e procedimento disciplinare è contenuta nell'art. 55 ter del D.L.n. 165/2001. Il principio generale sancito in questa norma è esattamente opposto a quello cui era informata la previgente disciplina contrattuale.

Viene, infatti, stabilito che il procedimento disciplinare anche se ha ad oggetto, in tutto o in parte, fatti sui quali sta procedendo l'autorità giudiziaria, deve essere proseguito e portato a termine anche in pendenza procedimento penale.

Questa regola si applica senza alcuna eccezione alle infrazioni di minore gravita di cui all'art. 55-bis, comma 1, vale a dire alle infrazioni punite con sanzioni non superiori alla sospensione dal servizio e dalla retribuzione fino a dieci giorni (in questi casi, dunque, vi è un assoluto «divieto di sospensione del procedimento disciplinare).

Invece, per le infrazioni punite con sanzioni più gravi, la legge attribuisce all’amministrazione la facoltà di sospendere il procedimento disciplinare « nei casi di particolare complessità dell'accertamento del fatto addebitato al dipendente e quando all'esito dell'istruttoria non dispone di elementi sufficienti a motivare l'irrogazione della sanzione ».

Pertanto, quando si presentano le due situazioni descritte dalla legge, vale a dire, quando l’attività di accertamento del fatto si presenta particolarmente complessa, ovvero all’esito dell’istruttoria non sono emersi elementi sufficienti a motivare l’irrogazione della sanzione, l’amministrazione può valutare discrezionalmente di sospendere il procedimento disciplinare. Diversamente, quale potrebbe essere l’interesse per l’amministrazione di concludere comunque il procedimento disciplinare senza avere acquisito sufficienti mezzi di prova della colpevolezza.

Riteniamo quindi, che la norma possa essere interpretata nel senso che, ove l’accertamento dei fatti, proprio perché complesso, non abbia consentito di acquisire quei mezzi di prova idonei a giustificare l’irrogazione della sanzione disciplinare, l’amministrazione possa legittimamente sospendere il procedimento disciplinare, in attesa di conoscere l’esito del procedimento penale e, quindi, poter desumere dalle risultanze della sentenza penale quegli elementi di prova che non è stato possibile raggiungere per via amministrativa.

La sospensione, ove disposta, dura fino al « termine » del proce­dimento penale, dovendosi intendere per tale il momento in cui di­viene definitivo il provvedimento giudiziale che conclude quel proce­dimento.

L'art. 55-ter prevede, infine, che, nel caso in cui l'amministrazione sospende il procedimento disciplinare, resta « salva la possibilità di adottare la sospensione o altri strumenti cautelari nei confronti del dipendente ».

Con tale norma viene quindi disciplinato anche l’istituto della sospensione cautelare prevedendo una generale facoltà per l'amministrazione di procedere alla sospensione cautelare in tutti i casi in cui, a causa della pendenza di procedimento penale, venga disposta la sospensione del giudizio disciplinare.

Tale disposizione attribuisce all'amministrazione il potere di procedere alla sospensione cautelare del dipendente sottoposto a procedimento disciplinare.

Si ricorda che analoga possibilità è già contemplata e disciplinata dal CCNL 18/4/2018 per il personale ATA.

Mentre, a seguito dell’abrogazione dell’art.506, ad opera dell’art.72 del D.L. n.150/2009, la sospensione cautelare nei confronti del personale docente può essere disposta in virtù della richiamata norma.

La richiamata norma, però, si limita a confermare l’istituito della sospensione cautelare, senza dettare in concreto le modalità di adozione del provvedimento, vale a dire la durata massima della sospensione dal servizio ed il regime giuridico-economico del relativo periodo.

Di conseguenza, la disciplina della sospensione cautelare è ancora da rinvenire nella fonte contrattuale.

Le conseguenze del procedimento penale sul procedimento disciplinare non sospeso

Il legislatore, dopo aver previsto, quale regola generale, la non sospensione del procedimento disciplinare quando per gli stessi fatti procede l'autorità giudiziaria penale, si è preoccupato di disciplinare i casi in cui il procedimento penale si concluda con un esito non coerente con quello del procedimento disciplinare non sospeso.

In particolare, il comma 2 dell'art. 55-ter dispone in ordine alle ipotesi in cui il procedimento disciplinare si sia concluso con l'irrogazione di una sanzione.

In proposito, occorre distinguere tra il caso in cui il processo penale:

• sia stato concluso con una sentenza irrevocabile di assoluzione con formula piena (perché il fatto non sussiste o non costituisce illecito penale o perché il dipendente non lo ha commesso);
• sia stato concluso con un qualsiasi altro tipo di sentenza (condanna del dipendente, applicazione della pena su ri­chiesta delle parti, proscioglimento con formula diversa da quelle prima ricordate).

Nel caso in cui il dipendente sia stato assolto perché il fatto non sussiste o non costituisce illecito penale o perché non lo ha commesso, è evidente che tale sentenza si pone in netto contrasto con l'accertamento della responsabilità del dipendente compiuto in sede disciplinare.

In tal caso l'art. 55-ter, comma 2, prevede, che il dipendente possa presentare istanza di riapertura del procedimento disciplinare. Tale istanza deve essere presentata entro il termine « di decadenza » di sei mesi decorrente dal momento in cui la sentenza penale è divenuta irrevocabile.

La revisione del procedimento disciplinare non è quindi un’attività che l'amministra­zione può compiere d'ufficio, ma è condizionata dalla presentazione di un'ap­posita istanza da parte dell’interessato.

In tutti gli altri casi, il giudizio penale non produce alcuna conseguenza sulla sanzione disciplinare irrogata al dipendente.

La cosa è del tutto ragionevole, posto che, in questi casi, l'esito del procedimento disciplinare è coerente con quello del processo penale (condanna) o, comunque, non è smentito da quest'ultimo (patteggiamento o proscioglimento con formule diverse da quelle che accertano l'innocenza del dipendente).

Tuttavia, è stata prevista un’eccezione quando, pur essendosi concluso il procedimento disciplinare con l'irrogazione di una sanzione disciplinare e quello penale con una sentenza di condanna, dalla sentenza penale dovesse risultare che il fatto imputato al dipendente in sede disciplinare comporte­rebbe l’applicazione di una sanzione espulsiva (licenziamento), mentre invece ne è stata applicata una conservativa.

In tal caso l'art. 55-ter, comma 3, secondo periodo, impone all'amministrazione la riapertura d'ufficio del procedimento disci­plinare entro 60 giorni dalla comunicazione per «adeguare le determinazioni conclusive all'esito del giudizio penale».

Anche nel caso in cui il procedimento disciplinare si sia concluso con l'archiviazione e quello penale con una « sentenza irrevocabile di condanna » l’amministrazione è tenuta a riaprire il procedimento disciplinare.

Tale obbligo, di ria­prire il procedimento disciplinare a suo tempo archiviato, sussiste anche nel caso in cui il procedimento penale si concluda con una sentenza di “patteggiamento”. E ciò, in base all'art. 445, comma I-bis, c.p.p., secondo il quale « salve diverse disposizioni di legge, la sentenza di patteggiamento è equiparata a una pronuncia di condanna ».

In virtù di tale equiparazione, si deve ritenere che anche le sentenze d patteggiamento rientrino tra quelle « di condanna » che, a norma dell'art. 55-ter, comma 3 (primo e secondo periodo), d.lgs. n. 165/2001, determinano la riapertura del procedi­mento disciplinare.

I casi in cui si deve procedere alla riapertura del procedimento disciplinare

I casi in cui si deve procedere alla riapertura del procedimento disciplinare sono stabiliti dal comma 4 dell'art. 55-ter.

In particolare, la riapertura del procedimento disciplinare deve avvenire:

a) quando il procedimento disciplinare è stato sospeso dall’amministrazione ( art.55 ter comma 1);

b) quando il dipendente ha presentato apposita istanza a seguito di sentenza penale di assoluzione con formula piena ( art.55 ter comma 2);

c)quando all’archiviazione del procedimento disciplinare è seguita una sentenza penale di condanna ( art.55 ter comma 3).

In tutti questi casi, la legge prevede il «rinnovo della contesta­zione dell'addebito » da parte dell'amministrazione. Vale a dire che, si deve trattare del « rin­novo » della contestazione e non di una nuova contestazione, poiché l'amministrazione non può modificare l’originaria contestazione. Ciò vale, in mancanza di esplicite disposizioni, anche nel caso in cui in sede penale è stato accertato che il fatto addebitato al dipendente comporta il licenziamento,

Questa ipotesi si potrà verificarsi tutte le volte il cui la sentenza penale accerti circostanze contenute nell'originaria contestazione degli addebiti, ma che non erano state ritenute sussistenti in sede disciplinare, per cui l'amministrazione aveva irrogato la sanzione conservativa corrispondente ai soli fatti che erano stati ritenuti provati nel procedi­mento disciplinare.

Il rinnovo della contestazione deve essere eseguito entro il ter­mine di 60 giorni dalla data della comunicazione della sentenza penale all'amministrazione (in ipotesi di ripresa del procedimento disciplinare sospeso o di sua riapertura d'ufficio a se­guito di sentenza penale di condanna) ovvero della presentazione da parte del dipendente dell'istanza di riapertura (in caso di sentenza penale di assoluzione con formula piena).

Una volta rinnovata la contestazione dell'addebito, il procedi­mento prosegue secondo le modalità stabilite dall'art. 55-bis. Ciò che cambia è solamente il termine entro il quale il procedimento deve essere concluso che è di 180 giorni «dalla ripresa o dalla riapertura»; quest'ultima indicazione va intesa nel senso che il dies a quo coincide con quello in cui l'atto con il quale viene rinnovata la contestazione è pervenuto a conoscenza del dipendente.

Circa l'influenza del giudicato penale sull'esito del procedimento disciplinare ripreso o riaperto, l'ultimo periodo del comma 4 dell'art. 55-ter stabilisce che l'autorità procedente applica le disposizioni di cui all'art. 653, commi 1 e 1-bis del codice di procedura penale.

Il comma 1 dell’art. 653 c.p.p. si riferisce alle sentenze pe­nali di assoluzione e attribuisce efficacia di giudicato nel giudizio per responsabilità disciplinare all'accertamento che il fatto non sussi­ste o non costituisce illecito penale ovvero che l'imputato non lo ha commesso.

Simili pronunce non determinano sicuramente e automatica­mente l'archiviazione del procedimento disciplinare.

Anzitutto, come è evidente, l'assoluzione perché il fatto non co­stituisce illecito penale, non impedisce che lo stesso fatto, inidoneo a fondare una responsabilità penale (ad esempio, perché quest'ultima è prevista solamente in caso di dolo), ben possa integrare gli estremi di illecito disciplinare sanzionabile (perché, continuando nell'esempio, quest'ultimo è configurabile anche in caso di colpa del dipendente).

Ma anche le sentenze di assoluzione perché il fatto non sussiste o perché l'imputato non lo ha commesso non escludono sempre e co­munque un esito del procedimento disciplinare sfavorevole per il lavoratore. Si pensi, ad esempio, al caso in cui oggetto della contesta­zione disciplinare sia una pluralità di fatti storici, alcuni solamente oggetto del procedimento penale conclusosi con l'assoluzione con formula piena.

Il comma 1-bis dello stesso art. 653 c.p.p. si riferisce, invece, alle sentenze penali di condanna e attribuisce efficacia di giudicato nel giudizio per responsabilità disciplinare all'accertamento della sussi­stenza del fatto, della sua illiceità penale e all'affermazione che l'im­putato lo ha commesso.

Anche in questi casi residua il potere dell'amministrazione di valutare aspetti diversi da quelli coperti dal giudicato penale, come, ad esempio, eventuali circostanze che — seppure irrilevanti sul piano penalistico — sono comunque idonee a diminuire il grado di respon­sabilità del dipendente.

Ovviamente è del tutto irrilevante, in sede disciplinare, che il giudice penale abbia concesso al dipendente condannato i benefici della sospensione condizionale della pena e della non menzione nel certificato penale, così come non rilevano valutazioni compiute dal medesimo giudice sulla commisurazione della pena, nonché sulla concessione delle attenuanti generiche.