di Gianluca Dradi

Premessa

Come noto, il DL 172 del 26.11.2021,modificando il DL 44/2021, ha introdotto l’obbligo vaccinale a carico del personale scolastico e rimodulato quello del personale sanitario. Oggi sia il personale sanitario che quello scolastico, possono essere esentati dall’obbligo o possono differirlo «solo in caso di accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate, attestate dal medico di medicina generale». E’ poi posto in capo all’Ordine professionale, nel caso degli esercenti le professioni sanitarie, ed al dirigente scolastico, nel caso del personale scolastico, il compito di verificare il rispetto dell’obbligo.

In entrambi i casi il personale non in regola va invitato a produrre, entro 5 giorni, la documentazione attestante l’effettuazione della vaccinazione o l’omissione/differimento della stessa, oppure la presentazione della richiesta di vaccinazione da eseguirsi entro 20 giorni, o comunque  l’insussistenza dei presupposti per l’obbligo vaccinale. Decorsi i termini suindicati, qualora sia accertato il mancato adempimento dell’obbligo, il datore di lavoro dispone l’immediata sospensione dell’attività lavorativa. In questa prima fase di attuazione della norma in ambito scolastico si sono riscontrate non poche difficoltà, talora conseguenti a comportamenti di dubbia legittimità, che pongono problemi interpretativi di non facile soluzione.

Tra essi si possono citare le certificazioni mediche di esonero o differimento della vaccinazione, formulate in modo non chiaramente coincidente col tenore letterale della norma.

Il fatto

Un medico convenzionato col sistema sanitario, dopo essere stato invitato dalla ASL Roma 6 ad assolvere l’obbligo vaccinale da Covid-19, produceva un’attestazione di esonero del seguente tenore: «si  attesta che ….omissis…. risulta essere soggetto Esente alla vaccinazione anti Sars-Cov-2. Risulta infatti affetto da patologie che non sono oggetto di sperimentazione da parte di alcuna delle Case Farmaceutiche produttrici di vaccini anti Covid».

Poiché tale certificazione veniva rigettata dall’ASL, all’epoca competente a svolgere questo controllo (poi assegnato all’Ordine professionale con la modifica apportata dal DL 172), l’interessato ne produceva un’altra, nella quale il medico certificatore aggiungeva che il paziente risultava esente «ai sensi e per gli effetti dell’art. 4 co. 2 del D.L. 44/2021» e che «in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate, risulta affetto da patologie che non sono oggetto di sperimentazione da parte di alcuna delle Case Farmaceutiche produttrici di vaccini anti Covid e pertanto la mancata sperimentazione costituisce accertato pericolo per la salute del paziente essendo tale la mancata sperimentazione specifica.

La documentazione attestante le condizioni cliniche e la patologia del paziente, non esplicitata per motivi di privacy, è stata esibita dal paziente e l’odierna attestazione viene rilasciata previa valutazione anamnestica dichiarata dal Paziente rispetto alla quale deve trovare rigorosa applicazione il principio di precauzione anche in virtù dell'approvazione meramente condizionata dei vaccini anti Covid». La ASL, ritenuta tale certificazione non idonea ad attestare il diritto all’esonero dall’obbligo vaccinale in quanto non conforme alle modalità specificate al comma 2 dell’art. 4 del D.L. 44/2021 (specifiche condizioni cliniche documentate, attestate dal medico di medicina generale),accertava l’inosservanza dell’obbligo vaccinale, conseguente disponendo la sospensione del rapporto di lavoro e dell’attività convenzionale. Il medico presentava quindi ricorso al TAR Lazio che, con sent. n. 11543/2021 lo rigettava ritenendo che la ASL avesse correttamente assolto al proprio compito di verifica assegnato dall’art. 4 del DL 44/2021. Il medico presentava quindi impugnazione al Consiglio di Stato.

La sentenza in commento

In primo luogo il Consiglio di Stato conferma la giurisdizione amministrativa in ordine alla controversia perché l’atto di accertamento dell’obbligo vaccinale, con le conseguenze derivanti dall’inadempimento dello stesso, «inerisce ad uno specifico segmento procedimentale propriamente amministrativo e pubblicistico, diretto ad accertare, mediante un potere discrezionale e autoritativo, se il sanitario abbia ricevuto o meno la somministrazione del vaccino contro il Sars-Cov-2».

Nel merito, ha poi affermato che l’Amministrazione non ha fatto discendere l’accertamento dell’inosservanza dell’obbligo vaccinale da una pretesa di controllo circa la correttezza dell’operato dei medici certificatori, essendosi limitata a rilevare la “non conformità” della certificazione trasmessa dall’interessato al modello legale indicato al comma 2 dell’art. 4 del DL 44/21, il quale richiede la sussistenza diun“pericolo per la salute”, attestato dal medico, conseguentea“specifiche condizioni cliniche”, che a loro volta devono essere documentate.

Precisa quindi che di detti elementi costitutivi della fattispecie «deve darsi espressamente atto nella certificazione: l’attestazione delle specifiche condizioni cliniche documentate, quindi, non consiste nella (ed il relativo compito non può quindi ritenersi assolto mediante una) mera dichiarazione della loro sussistenza “ab externo”, essendo necessario, ai fini del perfezionamento della fattispecie esoneratrice, che delle “specifiche condizioni cliniche documentate” sia dato riscontro nella certificazione, unitamente al “pericolo per la salute” dell’interessato che il medico certificatore ritenga di ricavarne».

Detto più chiaramente: la certificazione deve indicare quali siano le condizioni cliniche dalle quali si ricava il pericolo per la salute.Ove così non fosse, aggiunge la sentenza, «sarebbe neutralizzato qualsiasi potere di controllo – anche nella forma “minima” e “mediata” della esaustività giustificativa della certificazione, la quale implica e sottende la possibilità di vagliare, quantomeno secondo un parametro “minimo” di “attendibilità”, la rispondenza della certificazione alla finalità per la quale è prevista ». I principi affermati dalla sentenza, benchè riferiti alla gestione dell’adempimento dell’obbligo vaccinale del personale sanitario, possono certamente costituire un punto di riferimento anche per il personale scolastico perché l’art. 4-ter del DL 44/2021 riproduce il medesimo iter di accertamento dell’obbligo (salvo variare i soggetti) e, in tema di esenzione o differimento, richiama espressamente il comma 2 dell’art. 4, specifico oggetto della sentenza in commento.