In caso di assenza del lavoratore per malattia, come già disposto dall’art. 5 dello Statuto dei Lavoratori (L. 300/1970), il controllo delle assenze può essere effettuato soltanto attraverso i servizi ispettivi dell’INPS.

L’art. 55 septies D.Lgs. 165/2001, come modificato dal D.Lgs. 75/2017, dispone poi che gli accertamenti medico-legali sui dipendenti assenti dal servizio per malattia siano effettuati, sul territorio nazionale, in via esclusiva dall'Inps, d'ufficio o su richiesta del datore di lavoro. A loro volta «le pubbliche amministrazioni dispongono per il controllo sulle assenze per malattia dei dipendenti valutando la condotta complessiva del dipendente e gli oneri connessi all'effettuazione della visita, tenendo conto dell'esigenza di contrastare e prevenire l'assenteismo.

Il controllo è in ogni caso richiesto sin dal primo giorno quando l'assenza si verifica nelle giornate precedenti o successive a quelle non lavorative».

Spetta al Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione, di concerto con il Ministro del lavoro e delle politiche sociali, stabilire le   fasce   orarie   di reperibilità entro le quali devono essere effettuate le visite di controllo e «qualora il dipendente debba allontanarsi dall'indirizzo comunicato durante le fasce di reperibilità per effettuare visite mediche, prestazioni o accertamenti specialistici o per altri giustificati motivi, che devono essere, a richiesta, documentati, è tenuto a darne preventiva comunicazione all'amministrazione che, a   sua   volta,   ne dà comunicazione all'Inps».[1]

La regolamentazione delle visite e delle fasce di reperibilità è contenuta nel D.M. 206 del 17.10.2017.

Cosa accade, nel caso di assenza ingiustificata alla visita domiciliare, è, in parte, disciplinato dal citato D.M. e, per le conseguenze economiche, dall’art. 5 del DL 463/1983 (convertito in L. 638/1983).

Infine è opportuno rammentare che anche il contratto collettivo del comparto scuola disciplina gli oneri del lavoratore in caso di assenza per malattia. Infatti l’art. 17 del CCNL 2007 prevede, in primo luogo, che l'assenza, salva l'ipotesi di comprovato impedimento, debba essere comunicata all'istituto scolastico in cui il dipendente presta servizio, «tempestivamente e comunque non oltre l'inizio dell'orario di lavoro del giorno in cui essa si verifica, anche nel caso di eventuale prosecuzione di tale assenza».

Inoltre si prevede che «la permanenza del dipendente nel proprio domicilio durante le fasce orarie come sopra definite può essere verificata nell'ambito e nei limiti delle vigenti disposizioni di legge.

Qualora il dipendente debba allontanarsi, durante le fasce di reperibilità, dall'indirizzo comunicato per visite mediche, prestazioni o accertamenti specialistici o per altri giustificati motivi, che devono essere, a richiesta, documentati, è tenuto a darne preventiva comunicazione all'amministrazione con l'indicazione della diversa fascia oraria di reperibilità da osservare

La procedura prevista in caso di assenza del lavoratore alla visita fiscale

In caso di mancata effettuazione della visita per assenza del lavoratore all'indirizzo indicato, è data immediata comunicazione motivata al datore di lavoro che l'ha richiesta.

Qualora il dipendente sia assente al controllo all'indirizzo di reperibilità fornito, il medico fiscale rilascia apposito invito a visita ambulatoriale per il primo giorno utile presso l'Ufficio medico legale dell'INPS competente per territorio.

Il comma 14 dell’art. 5 del DL 463/1983 prevede che «Qualora il lavoratore, pubblico o privato, risulti assente alla visita di controllo senza giustificato motivo, decade dal diritto a qualsiasi trattamento economico per l'intero periodo sino a dieci giorni e nella misura della metà per l'ulteriore periodo, esclusi quelli di ricovero ospedaliero o già accertati da precedente visita di controllo

La Corte Costituzionale, con sentenza n. 78 del 26 gennaio 1988, ha dichiarato illegittimo la predetta norma nella parte in cui non prevedeva una seconda visita medica di controllo prima della scadenza dal diritto al trattamento economico di malattia nella misura della metà per l'ulteriore periodo successivo ai primi 10 giorni. In sostanza, a seguito della sopracitata sentenza, le due sanzioni (decadenza, rispettivamente, al 100 e al 50%) sono divenute autonome tra loro, fondandosi su due distinti accertamenti sanitari (domiciliare e ambulatoriale).

Come precisato dall'Inps, ancorché la sentenza in parola preveda letteralmente la decadenza nella misura del 50% solo dopo l'effettuazione di una seconda "visita", in realtà tutte le argomentazioni svolte dalla Corte portano a concludere per la irrogabilità della predetta sanzione, a decorrere dall'11° giorno sanzionabile, solo dopo una seconda "assenza".

La legge esclude esplicitamente l'applicazione della sanzione ai periodi confermati da precedente controllo e a quelli di ricovero ospedaliero.

La giurisprudenza

Le principali tematiche affrontate dalla giurisprudenza riguardano la giustificazione dell’assenza e le conseguenze, economiche e disciplinari, derivanti dall’impossibilità di effettuazione della visita fiscale.

In primis appare assolutamente consolidato l’indirizzo secondo cui l'obbligo di assicurare la reperibilità per il dipendente che versa in stato di malattia, al fine di rendere possibile all'Amministrazione di effettuare i doverosi controlli, è espressivo del più generale principio di leale collaborazione che permea di sé il quadro dei diritti-doveri discendenti dal rapporto di impiego (sia pubblico che privato).

In virtù di tale principio si afferma che «l’ingiustificata assenza alla visita di controllo non coincide necessariamente con l’assenza del lavoratore dalla propria abitazione, potendo essere integrata da qualsiasi condotta dello stesso lavoratore – pur presente in casa – che sia valsa ad impedire l’esecuzione del controllo sanitario per incuria, negligenza o altro motivo non apprezzabile sul piano giuridico e sociale» (Cass. 3294/2016).

Esemplificazioni di inescusabile negligenza possono essere quella del lavoratore che non ha udito il campanello (Cass. 8490/1991), o che non aveva provveduto a inserire il proprio cognome sul campanello (Cass. 4233/2002), o che ha tardato ad aprire la porta perché intento a fare la doccia (Cass. 4216/1997).

L’assenza dal domicilio è, invece, giustificabile in caso di forza maggiore così come nel caso di «un’improvvisa e cogente situazione di necessità che renda indifferibile la presenza del lavoratore in un luogo diverso dal proprio domicilio», tale però non ritenendosi l’aver accompagnato il figlio al pronto soccorso, perché l’indifferibilità ed urgenza è stata ritenuta sussistente solo al momento del primo accesso in orario notturno, non più nella tarda mattinata del giorno successivo in cui fu effettuata la visita fiscale (Cass. 24492/2019), o l’essersi sottoposto a visita medica senza comunicazione preventiva al datore di lavoro e senza dimostrare l’indifferibilità dell’esame (Corte App. Roma n. 1871/2020).

E’ stato inoltre precisato che «in tema di controlli sulle assenze per malattia dei lavoratori dipendenti, basati sull'introduzione di fasce orarie entro le quali devono essere effettuati gli accessi presso le abitazioni degli assenti dal lavoro, la violazione da parte del lavoratore dell'obbligo di rendersi disponibile per l'espletamento della visita domiciliare entro tali fasce assume rilevanza di per sé, a prescindere dalla presenza, o meno, dello stato di malattia, e può anche costituire giusta causa di licenziamento» (Cass. 24681/2016).

Connessa a tale principio è l’irrilevanza della conferma della malattia alla visita di controllo ambulatoriale, posto che «essa non vale ad escludere la perdita del diritto al trattamento economico, ma ha la sola funzione di impedire la protrazione degli effetti della sanzione della decadenza per il periodo successivo ai primi 10 giorni, atteso che l’osservanza dell’onere posto a carico del lavoratore di rendersi reperibile presso la propria abitazione non ammette forme equivalenti di controllo» (Cass. 1809/2008 e Cass. 13980/2020).

I suddetti principi risultano confermati ed integrati dalla recente sentenza sentenza della Cass. civ., sez. lav., n. 33180 del 10.11.2021, la quale, oltre a precisare che la perdita del trattamento economico per i primi 10 giorni costituisce una mera conseguenza obbligatoria, espressamente regolata dalla legge, e non una sanzione disciplinare[2], ha specificato che l’onere del lavoratore di informare il datore di lavoro della necessità di allontanarsi dal domicilio nelle fasce di reperibilità «va integrato con ogni variante che si renda necessaria nel caso concreto, secondo il principio di correttezza ed è dunque palese come risulti manifestamente insufficiente, per chi sia dipendente di un Comune, addurre l’impossibilità comunicativa per il solo fatto di non aver ricevuto risposto ad alcune telefonate».

 

[1] Il comma 5-ter prevede che «Nel caso in cui l'assenza per malattia abbia luogo per l'espletamento di visite, terapie, prestazioni specialistiche od esami diagnostici il   permesso è   giustificato   mediante   la presentazione di attestazione, anche in ordine all'orario, rilasciata dal medico o dalla struttura, anche privati, che hanno svolto la visita o la prestazione o trasmessa da questi ultimi mediante posta elettronica

[2] Semmai, come precisato anche da Cass. 24492/2019, la sanzione disciplinare si aggiunge alla perdita del trattamento economico.