La giurisprudenza amministrativa ha chiarito che "la determina a contrarre non ha una efficacia propriamente provvedimentale, non producendo effetti giuridici autonomi verso terzi. In quanto precede l'avvio della procedura di affidamento, la stessa ha, invece, natura più propriamente "endoprocedimentale" e, quindi, di regola è inidonea a costituire in capo a terzi posizioni di interesse qualificato. La sua funzione, infatti, attiene essenzialmente alla corretta assunzione di impegni di spesa da parte dell'Amministrazione nell'ambito del controllo e della gestione delle risorse finanziarie dell'ente pubblico, esaurendo gli effetti all'interno dell'Amministrazione stessa. Ciò posto, l'individuazione degli elementi essenziali del contratto e dei criteri di selezione degli operatori e delle offerte è infatti assorbita con efficacia nei confronti dei terzi, nel bando di gara" (Consiglio di Stato sez. V, 30 novembre 2021, n. 7987; T.A.R. Napoli, sez. V, 5 settembre 2018, n. 5380; T.A.R. Trentino-Alto Adige, 16 febbraio 2017 n. 53; T.A.R. Venezia, sez. III, 17 luglio 2017, n. 680).
E ancora, la delibera a contrarre, in quanto atto endoprocedimentale con il quale la stazione appaltante manifesta la propria volontà di stipulare un contratto, integra un atto amministrativo di tipo programmatico avente solo efficacia interna e, come tale, non deve essere impugnato; il bando di gara, invece, è atto di natura generale a rilevanza esterna, con il quale la stazione appaltante rende conoscibile la propria determinazione di addivenire alla conclusione del contratto, ed è dunque esso l'atto impugnabile, ricorrendone le condizioni di interesse processuale (Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana, 31 gennaio 2017, n. 27).
Alla regola generale secondo la quale l'esito di una procedura di gara è impugnabile solamente dall'operatore che vi abbia partecipato (la domanda di partecipazione atteggiandosi a strumento per la sussistenza della posizione qualificata e differenziata che legittima l'impugnazione) si deroga allorché l'operatore contesti in radice l'indizione della gara ovvero, all'inverso, contesti che una gara sia mancata, avendo l'Amministrazione disposto l'affidamento in via diretta del contratto, ovvero ancora impugni direttamente le clausole del bando, assumendone l'immediato carattere escludente; in tali ipotesi, infatti, la presentazione della domanda di partecipazione costituirebbe un inutile adempimento formale, privo della benché minima utilità in funzione giustiziale. Dunque a livello teorico si possono individuare alcune ipotesi in cui giò l'adozione della decidione di contrarre concretizza una lesione della sfera giuridica del privato, in guida da rendere esperibile una immediata impugnativa giurisdizionale finalizzata ad ottnerne l'annullamento; come nel caso in cui la decisione di contrarre contenga una scelta procedurale che determini una chiusura del mercato, come avviene laddove si preveda una provedura negoziata senza bando oppure un affidamento diretto.
Quindi per radicare la legittimazione ad impugnare la decisione di contrarre si ritengono sufficienti la qualifica di operatore economico e l'appartenenza al settore cui si riferisce lo stipulando cotnratto, essendo tale appartenenza e tale qualifica idonee a differenziare (sotto il profilo della legittimazione attiva) la posizione del ricorrente da quella del quisque de populo.
