Nell’ambito degli scopi prefissati dalle legge n. 104/1992 sono previste particolari agevolazione, che rappresentano forme di intervento assistenziali riconosciute ai portatori di Handicap, direttamente o indirettamente.

In particolare l’art. 33, comma 5 prevede che il lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravità, coniuge, parente o affine entro il secondo grado “Ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede”. Orbene secondo l’orientamento della giurisprudenza di legittimità   “Alla stregua  dell’ art. 33 comma 5, comma 5, 1. 5 febbraio 1992 n. 104, il diritto del genitore o del familiare-lavoratore, che assiste con continuità un handicappato di scegliere la sede lavorativa più vicina al proprio domicilio e di non essere trasferito ad altra sede senza il suo consenso, non si configura come un diritto assoluto od illimitato, perché tale diritto non può essere fatto valere allorché - alla stregua della regola di un equo bilanciamento tra diritti,  tutti, di rilevanla costituzionale - il suo esercizio finisca fer ledere, in maniera consistente, le esigenle economiche, organizzative o produttive del datore di lavoro e per porsi - sopratutto nei casi in cui si sia in presenza di rapporti di lavoro pubblico - in contrasto con l’interesse della collettività, l’onere della cui prova incombe sulla parte datoriale pnvata o su quella pubblica” (Cassazione civile n. 7945/2008).

Si richiama quindi la sentenza della Corte di Appello di Ancona  n. 47 del 2021 secondo cui non può sostenersi che l’art. 33 1. 104/1992 non possa trovare applicazione in presenza di altre disposizioni di norma primaria che disciplinano l’accesso tramite concorso, in particolare considerando l’art. 28 comma 1 DPR 487/1994 per il quale le amministrazioni provvedono ad immettere in servizio sulla base dell’ordine di avviamento e di graduatoria integrata. Ed infatti trattasi di due disposizioni entrambe  di  rango primario  che  devono essere  coordinate  l’una  con l'altra.

Il coordinamento viene effettuato nell’ambito della scuola dall’art. 601 c.1 e 2 del D.Lgs. 297/1994, secondo il quale "gli artt. 21 e 33 della L. 104/1992 si applicano al personale di cui al presente testo unico... Le predette norme comportano la precedenza all’atto della nomina in ruolo, dell’assunzione come non di ruolo e in sede di nobiltà ”.

Si deve quindi concludere  che l’art. 33 c.  5 della L. 104/92 è pienamente applicabile nel caso di specie ed integra una disposizione di legge imperativa che non può in alcun modo essere derogata dal bando di concorso, trattandosi di norma che è espressione dello Stato sociale in favore di coloro che si occupano dell’assistenza nei confronti di parenti disabili ciò sul presupposto che il ruolo delle famiglie “resta fondamentale nella cura e nell’assistenza dei soggetti portatori di handicap” (Cort. Cost. 213/2016)

A fronte di tale impianto normativo deve ritenersi nulla per contrasto con norma imperativa la clausola del bando di concorso di cui all’art. 15 che prevede  che “i vincitori sono assegnati ai ruolo regionali sulla base dell’ordine di graduatoria e delle preferenze espresse dai vincitori stessi all’atto dello scorrimento della graduatoria, nel limite dei posti vacanti e disponibili ciascun anno e in ciascuna USR.3... Ne1l’assegnazione della sede di servizio, il complesso USR si atterrà a quanto disposto dagli artt. 21 e 33 c. 5, 6 e 7 della 1.104/1992”.

Inoltre non  risulta, altresì, rilevante il carattere nazionale della graduatoria in esame che, contrariamente, avvalora l’esigenza di esercitare il diritto di cui all’articolo 33 legge 104/92 prima dell’individuazione della Regione di destinazione. Infatti il diritto di precedenza deve essere riconosciuto in relazione ad entrambe le fasi. La precedenza nella scelta conferita sia in sede di assegnazione del ruolo regionale sia in sede di assegnazione della sede all’interno di tale ambito, non implica una duplicazione di benefici, in quanto il diritto vantato è sempre il medesimo, per tutelare il quale è necessario assicurare la scelta con precedenza in entrambe le fasi distinte con cui l’amministrazione ha assegnato le sedi vacanti e disponibili, ossia assegnazione dell’ambito regionale e assegnazione all’interno di esso della singola sede di destinazione.” (Corte d’Appello Ancona n. 47/2021).

Tribunale di Messina, Ordinanza del 22 novembre 2021