Con la locuzione evidenza pubblica si indica la procedura che la pubblica amministrazione (PA) è tenuta a seguire al fine di giungere alla stipula di un contratto di diritto privato.

In altre parole, è il procedimento necessario per poter svolgere la sua attività negoziale nell’individuazione di un contraente per il reperimento di forniture, servizi e opere, come nel caso dell’appalto.

Questa attività costituisce l’espressione dell’autonomia privata dell’amministrazione stessa e può essere compiuta tanto nelle forme del diritto pubblico quanto in quelle proprie del diritto privato.

La PA, infatti, sebbene sia titolare di un potere pubblico può comunque perseguire i propri fini istituzionali attraverso l’uso di strumenti di diritto privato come la stipula di contratti.

Tuttavia anche quando utilizza tali strumenti di diritto privato, l’amministrazione rimane soggetta agli obblighi di imparzialità dai quali discende una molteplicità di ulteriori principi a cui deve attenersi.

In merito, il D.lgs. 36/2023 (Codice dei contratti pubblici) provvede a dettare una disciplina uniforme del settore dei contratti pubblici ovvero dei contratti di appalto o di concessione che hanno per oggetto l’acquisizione di servizi, forniture, l’esecuzione di opere o lavori. In particolare con l'articolo 17 rubricato "Fasi delle procedure di affidamento" si prevedono le varie fasi da seguire per l’evidenza pubblica.

Di conseguenza, anche il procedimento che svolge al fine di individuare il soggetto privato rimane oggetto a questi principi: sono necessarie tutte le cautele e le garanzie affinché l’amministrazione non crei favoritismi nei confronti di particolari soggetti.

Pertanto la stipula del contratto privato è preceduta dal procedimento ad evidenza pubblica, in cui la PA deve dare la ampia pubblicità al percorso seguito per l’individuazione di questo contraente privato.

Riassumendo, l’equilibrio della procedura di evidenza pubblica è stato creato per conciliare:

• le esigenze di legalità e autonomia della PA;

• le esigenze di trasparenza e libertà di accesso dei partecipanti;

• la garanzia del corretto reperimento delle risorse sul libero mercato.

Infine possono essere così schematizzate le principali fasi del procedimento ad evidenza pubblica:

La decisione di contrarre

Prima dell’avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, le stazioni appaltanti predispongono e pubblicano l’atto di individuazione degli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte. Tale atto, che nel Codice di cui al D.Lgs. 50/2016 è conosciuto come determina a contrarre, nell’art. 17 della riforma assume il nome di “decisione di contrarre”. In caso di affidamento diretto, la decisione di contrarre individua l’oggetto, l’importo e il contraente, unitamente alle ragioni della sua scelta, ai requisiti di carattere generale e, se necessari, a quelli inerenti alla capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale. La  norma  non  parla  più  espressamente  della  determinazione  a  contrattare  in  forma  semplificata,  introdotta  nel  2017  ed  ancora  presente  nell’articolo  36,  comma  2,  del  d.lgs  50/2016,  ma,  nella  sostanza,  pur  non  menzionandola,  la  conferma.

La fase di scelta del contraente

La selezione dei partecipanti e delle offerte avviene mediante uno dei sistemi e sulla base della decisione a contrarre: la stazione appaltante predispone i documenti di gara che regolano la specifica procedura concorsuale secondo i criteri previsti dal Codice. Ciascun concorrente non può presentare più di un’offerta e la stessa è vincolante per il periodo indicato nel bando (se non è stato indicato, esso si intende per 180 giorni dalla scadenza del termine della sua presentazione). La stazione appaltante può chiedere agli offerenti il differimento di detto termine (art. 17, comma 4 della riforma).

Le procedure di scelta del contraente

Gli artt. dal 71 al 76 della riforma stabiliscono le seguenti procedure di scelta del contraente:

• la procedura aperta, laddove si prevede la possibilità per qualsiasi operatore economico interessato di presentare un’offerta in risposta a un avviso di indizione di gara. Il termine minimo per la ricezione delle offerte è di 30 giorni decorrenti dalla data di trasmissione del bando di gara, termine che può essere ridotto a 15 giorni solo per ragioni di urgenza, specificamente motivate (art. 71);

• la procedura ristretta, con la quale ogni operatore economico può chiedere di partecipare ma possono presentare un’offerta soltanto quelli invitati dalle stazioni appaltanti. Il termine minimo per la ricezione delle offerte è di 30 giorni dalla data dell’invito (art. 72);

• la procedura competitiva con negoziazione che inizialmente presenta le caratteristiche di una procedura aperta (chiunque può presentare una richiesta di partecipazione) per poi confluire in una procedura negoziata con gli operatori invitati (art. 73);

• il dialogo competitivo. Consiste in una procedura di affidamento nella quale la stazione appaltante, in caso di appalti particolarmente complessi, avvia un dialogo con i candidati ammessi a tale procedura, al fine di elaborare una o più soluzioni capaci di soddisfare le sue necessità e sulla base della quale o delle quali i candidati selezionati sono invitati a presentare le offerte; qualsiasi operatore economico può chiedere di partecipare a tale procedura, fornendo le informazioni richieste dalla stazione appaltante; l’appalto è aggiudicato unicamente sulla base del criterio dell’offerta con il miglior rapporto qualità/prezzo (art. 74);

• il partenariato per l’innovazione che consente alle stazioni appaltanti di sviluppare in prima persona, ma in collaborazione con partner esterni, prodotti innovativi non acquisibili sul mercato (art. 75);

• la procedura negoziata in assenza della previa pubblicazione del bando. Attribuisce all’amministrazione una maggiore discrezionalità nella scelta del contraente in quanto il procedimento amministrativo prevede solo una fase di negoziazione diretta tra amministrazione e contraente, mentre manca la fase dell’aggiudicazione. Per l’alto livello di discrezionalità, il Codice limita l’utilizzo di tale procedura ad ipotesi ben definite (art. 76).

L’aggiudicazione

L’organo competente a disporre l’aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente, dispone l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace. L’aggiudicazione non equivale ad accettazione dell’offerta. L’offerta dell’aggiudicatario è irrevocabile fino al termine stabilito per la stipulazione del contratto (articolo 17, comma 5). Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti concludono le procedure di selezione nei termini indicati nell’allegato I. Il superamento dei termini costituisce silenzio inadempimento e rileva anche al fine della verifica del rispetto del dovere di buona fede, anche in pendenza di contenzioso.

La stipulazione del contratto

Con l'Articolo 18 rubricato "Il contratto e la sua stipulazione" si prevede quanto segue. Il contratto è stipulato, a pena di nullità, in forma scritta ai sensi dell’allegato I.1, articolo 3, comma 1, lettera b), in modalità elettronica nel rispetto delle pertinenti disposizioni del codice dell'amministrazione digitale, di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, in forma pubblica amministrativa a cura dell’ufficiale rogante della stazione appaltante, con atto pubblico notarile informatico oppure mediante scrittura privata.

In caso di procedura negoziata oppure per gli affidamenti diretti, mediante corrispondenza secondo l'uso commerciale, consistente in un apposito scambio di lettere, anche tramite posta elettronica certificata o sistemi elettronici di recapito certificato qualificato ai sensi del regolamento UE n. 910/2014 del Parlamento europeo e del Consiglio del 23 luglio 2014. I capitolati e il computo metrico estimativo, richiamati nel bando o nell'invito, fanno parte integrante del contratto.

Divenuta efficace l’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 17, comma 5 e fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotutela, la stipula del contratto ha luogo entro i successivi 60 sessanta giorni anche in pendenza di contenzioso.

È fatta eccezione:

1. per le ipotesi previste dal comma 4 del presente articolo e dall’articolo 55, comma 2;

2. nel caso di un diverso termine previsto nel bando o nell’invito a offrire;

3. nell’ipotesi di differimento concordato con l’aggiudicatario e motivato in base all’interesse della stazione appaltante o dell’ente concedente, compatibilmente con quello generale alla sollecita esecuzione del contratto.

Il contratto non può essere stipulato prima di 35 trentacinque giorni dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione. Tale termine dilatorio non si applica nei casi:

1. di procedura in cui è stata presentata o ammessa una sola offerta e non sono state tempestivamente proposte impugnazioni del bando o della lettera di invito, o le impugnazioni sono già state respinte con decisione definitiva;

2. di appalti basati su un accordo quadro;

3. di appalti specifici basati su un sistema dinamico di acquisizione;

4. di contratti di importo inferiore alle soglie europee, ai sensi dell’articolo 55, comma 2.

Se è proposto ricorso avverso l’aggiudicazione con contestuale domanda cautelare, il contratto non può essere stipulato dal momento della notificazione dell’istanza cautelare alla stazione appaltante o all’ente concedente fino alla pubblicazione del provvedimento cautelare di primo grado o del dispositivo o della sentenza di primo grado, in caso di decisione del merito all’udienza cautelare.

L’effetto sospensivo cessa quando, in sede di esame della domanda cautelare, il giudice si dichiara incompetente ai sensi dell’articolo 15, comma 4, del codice del processo amministrativo, di cui all’allegato I al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, o fissa con ordinanza la data di discussione del merito senza pronunciarsi sulle misure cautelari con il consenso delle parti, valevole quale implicita rinuncia all’immediato esame della domanda cautelare.

Se la stipula del contratto non avviene nel termine per fatto della stazione appaltante o dell’ente concedente, l’aggiudicatario può farne constatare il silenzio inadempimento o, in alternativa, può sciogliersi da ogni vincolo mediante atto notificato.

All’aggiudicatario non spetta alcun indennizzo, salvo il rimborso delle spese contrattuali.

La mancata stipula del contratto nel termine fissato per fatto dell’aggiudicatario può costituire motivo di revoca dell’aggiudicazione.

La mancata o tardiva stipula del contratto al di fuori delle ipotesi di cui ai precedenti commi 5 e 6 costituisce violazione del dovere di buona fede, anche in pendenza di contenzioso.

Il contratto è sottoposto alla condizione risolutiva dell’esito negativo della sua approvazione, laddove prevista, da effettuarsi entro 30 trenta giorni dalla stipula.

Decorso tale termine, il contratto si intende approvato.

Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti hanno facoltà di stipulare contratti di assicurazione per la responsabilità civile derivante dalla conclusione del contratto e dalla prosecuzione o sospensione della sua esecuzione.

Con la tabella di cui all’allegato I.4 al codice è individuato il valore dell’imposta di bollo che l’appaltatore assolve una tantum al momento della stipula del contratto e in proporzione al valore dello stesso. Con la medesima tabella sono sostituite le modalità di calcolo e versamento dell’imposta di bollo di cui al decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 642, in materia di contratti pubblici disciplinati dal codice. In sede di prima applicazione del codice, l’allegato I.4 è abrogato a decorrere dalla data di entrata in vigore di un corrispondente decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, che lo sostituisce integralmente anche in qualità di allegato al codice.

Pubblicità, attività informative e trasparenza dell’attività contrattuale

L’attività negoziale delle stazioni appaltanti è soggetta agli obblighi di trasparenza previsti dagli articoli 27 e 28 della riforma.

La pubblicità degli atti è garantita dalla Banca dati nazionale dei contratti pubblici. La documentazione di gara è resa costantemente disponibile attraverso le piattaforme digitali e i siti istituzionali delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti (…). L’ANAC, con proprio provvedimento da adottare entro 60 giorni dalla data di entrata in vigore del nuovo Codice, d’intesa con il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, stabilisce i tempi e le modalità di attuazione di quanto disposto (articolo 27).

Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano il collegamento tra la sezione «Amministrazione trasparente» del sito istituzionale e la Banca dati nazionale dei contratti pubblici, secondo le disposizioni di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33. Sono pubblicati nella predetta sezione la composizione della commissione giudicatrice e i curricula dei suoi componenti, nonché i resoconti della gestione finanziaria dei contratti al termine della loro esecuzione. La Banca dati nazionale dei contratti pubblici, presso l’ANAC, assicura la tempestiva pubblicazione sul proprio portale dei dati ricevuti, anche attraverso la Piattaforma unica per la trasparenza, e la periodica pubblicazione degli stessi in formato aperto. L’ANAC, entro 60 giorni dalla data di entrata in vigore del codice, individua con proprio provvedimento le informazioni, i dati e le relative modalità di trasmissione per l’attuazione di quanto disposto (articolo 28).