Il Consiglio di Stato, VI sez. con la sentenza del 17 ottobre 2017, n.4803 ha stabilito che il 10% di risarcimento per mancata aggiudicazione di un appalto non è automatico perchè il pregiudizio subito va pro­vato sia come danno curricolare, sia come mancato utile.

In particolare, la sentenza ha specificato che, nel caso di mancata aggiudicazione, il risarcimento del dan­no conseguente al lucro cessante si identifica con l’interesse cosiddetto positivo, che ricomprende sia il mancato profitto (che l’impresa avrebbe ricavato dall’esecuzione dell’appalto), sia il danno cosiddetto curricolare (ovvero il pregiudizio subito dall’impresa a causa del mancato arricchimento del curricu­lum e dell’immagine professionale per non poter indicare in esso l’avvenuta esecuzione dell’appalto).

A tale riguardo viene posto a carico dell’impresa che si ritiene danneggiata l'onere di provare l’utile che in concreto avrebbe conseguito qualora fosse risultata aggiudicataria dell’appalto.

La possibilità di operare una valutazione equitativa, ai sensi dell’alt. 1226 del codice civile è ammessa soltanto in presenza di situazione di impossibilità, o di estrema difficoltà, di una precisa prova sull’ammontare del danno.

Viene invece escluso che si possa pretendere di otte­nere l’equivalente del 10% dell’importo a base d’asta, sia perché questo criterio esula storicamente dalla materia risarcitoria, sia perché non può essere oggetto di applicazione automatica e indifferenziata; anche per il cosiddetto danno curricolare il creditore deve offrire una prova puntuale del nocumento che asserisce di aver subito (il mancato arricchi­mento del proprio curriculum professionale), quantificandolo in una misura percentuale specifica applicata sulla somme liquidata a titolo di lucro cessante; invece, il mancato utile spetta nella misura integrale, in caso di annullamento dell’ag­giudicazione impugnata e di certezza dell’aggiudicazione in favore del ricorrente, solo se questo dimostri di non aver uti­lizzato o potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, in quanto tenuti a disposizione in vista della commessa.