L'art. 33 della legge n.104/1992 che prevede la possibilità di concedere al personale dipendente tre giorni di permesso retribuito per assistenza a soggetti disabili, ha costituito da sempre materia molto complessa da applicare per la varietà di fattispecie applicative. Da quì numerose norme che si sono succedute e numerose circolari che si sono spese per spiegare l'ambito e le modalità di applicazione dei permessi. Per non dire la copiosa giurisprudenza protesa a dipanare il contenzioso che si è sviluppato sulla materia, non solo sulla fruizione dei congedi ma anche sulla applicazione della precedenza nella mobilità

Espliciti e precisi riferimenti sull'applicazione dei benefici della legge n.104/92 sono contenuti nel contratto collettivo del personale della scuola a tempo indeterminato, determinato e a tempo parziale.

Tra il personale è importante individuare i soggetti aventi diritto a fruire dei permessi,

tenendo presente che i soggetti che possono beneficiare dei permessi previsti dall'articolo 33 della Legge 104/1992 non sono gli stessi che possono anche richiedere i due anni di congedo straordinario retribuito.
I soggetti interessati ai permessi sono esclusivamente: il coniuge, i parenti e gli affini entro il secondo grado di parentela. Nei casi in cui il coniuge o i genitori della persona da assistere abbiano compiuto 65 anni di età oppure siano anch’essi affetti da patologie invalidanti è possibile usufruire dei 3 giorni di permesso mensili anche ai parenti ed affini entro il terzo grado di parentela.

I parenti ed affini di terzo grado (esempio, zii e bisnonni) possono fruire dei permessi lavorativi solo ad una delle seguenti condizioni:

a) quando i genitori o il coniuge della persona con handicap siano deceduti o mancanti;

b) quando i genitori o il coniuge della persona con handicap abbiano compiuto i 65 anni oppure siano affetti da patologie invalidanti. 

Va anche sottolineato che, in forza delle modificazioni introdotte dalla Legge 183/2010 sono scomparsi dalla normativa i requisiti di assistenza esclusiva e continuativa richiesti, in precedenza, nel caso il lavoratore non fosse convivente con la persona con disabilità. L’obbligo di convivenza era stato superato dall’articolo 20, comma 1, della legge 8 marzo 2000, n. 53 a condizione, appunto, che sussistesse la continuità e l’esclusività dell’assistenza.

Tutte queste precisazioni sulle modalità di concessione dei permessi non sempre sono state sufficienti per determinare una corretta applicazione della normativa. In numerose situazioni, proprio a causa di una normativa di non facile applicazione si sono determinate situazione di improprio uso dei permessi per non parlare di imprudente abuso.

Ci siamo allora chiesti, passando in rassegna la numerosa giurisprudenza, in quali casi si è in presenza di un uso improprio o di un abuso del diritto a fruire dei permessi per l'assistenza a persone disabili tale da giustificare il licenziamento per giusta causa? quali sono i punti fermi affermati dalla giurisprudenza?

Il contenzioso in materia è numeroso. La giurisprudenza ha avuto modo di pronunciarsi in diverse situazioni affermando principi che devono essere tenuti in considerazione quando si analizzano fattispecie che possono portare al licenziamento per giusta causa.

La consolidata giurisprudenza (Corte di Cassazione, Sez. Lav., 18 ottobre 2021, n. 28606) ritiene che l'as­senza dal lavoro per la fruizione dei permessi di cui alla legge n.104/1992 deve por­si in relazione diretta con l'esigenza per cui il diritto stesso è riconosciuto, ossia l'assistenza al disabile. Pertanto i permessi o il congedo straordinario previsti dalle disposizioni anche contrattuali sono funzionali alle esigenze di assistenza dei soggetti disabili.

L’assistenza che legittima la concessione del beneficio dei permessi a favore del personale dipendente, pur non potendo intendersi esclusiva al punto da impedire a chi la offre di dedicare spazi adeguati alle personali esigenze di vita, deve comunque garantire al familiare disabile un intervento assistenziale di carattere permanente, continuativo e globale.

Soltanto ove venga a mancare del tutto il nesso causale tra assenza dal lavoro e assistenza al disabile, si è in presenza di un uso improprio o di un abuso del diritto ovvero di una grave violazione dei doveri di correttezza e buona fede che genera la responsabilità del dipendente (in tal senso, Cass. 19580/2019).

Va infatti rilevato che la concessione dei permessi comporta un sacrificio organizzativo per l'amministrazione, giustificabile solo in presenza di esigenze riconosciute dal legislatore come meritevoli di superiore tutela. Ove il nesso causale tra assenza dal la­voro ed assistenza al disabile manchi del tutto non può riconoscersi un uso del diritto coerente con la sua fun­zione e dunque si è in presenza di un uso improprio ov­vero di un abuso del diritto.

Fermo quanto sopra, per la Cassazione la verifica in concreto, sulla base dell'accertamento in fatto della con­dotta tenuta dal lavoratore in costanza di beneficio, dell'esercizio abusivo del permesso deve avvenire non sulla base di una prospettiva meramente quantitativa del concetto di assistenza, ma sincerandosi invece che risultino salvaguardati i connotati essenziali di un intervento assistenziale nel suo complesso Corte di Cassazione Sez. Lav. 20 agosto 2019, n. 21529

Nella fattispecie culminata nella decisione della Corte di Cassazione, Sez. Lav., 18 ottobre 2021, n. 28606, a cui il dipendente aveva proposto il ricorso contro il provvedimento del dirigente che aveva disposto il licenziamento per giusta causa in quanto il dipendente, durante il giorno di permesso per l’assistenza ad un familiare disabile, aveva svolto attività estranee rispetto alla dovuta assistenza, con ciò motivando che da tale comportamento fosse derivata una irrimediabile lesione del vincolo fiduciario

I giudici nel caso di specie hanno ritenendo non compatibile con lo svolgimento di attività assistenziale l’essersi il lavoratore recato, durante il permesso, prima presso un hotel gestito dalla moglie, poi presso un negozio di proprietà della stessa, che aveva aperto con le proprie chiavi e presso cui si era trattenuto per poi recarsi nuovamente in hotel.

In altra decisione la giurisprudenza ha affermato (Tribunale di Padova, 18 dicembre 2018) che non integra la giusta causa di licenziamento il com­portamento del dipendente che, fruendo di permessi per finalità assistenziali ex art. 33, comma 3,1. n. 104 del 1992, svolga commissioni presso uffici o pubblici esercizi.

Il Tribunale ha affermato che le norme accordano il diritto ai permessi non richiedono che le ore di permesso debbano essere impiegate esclusivamente per l'espletamento di trattamenti sa­nitari ovvero di cura direttamente inerenti allo stato di invalidità, potendo svolgersi durante le stesse qualsivoglia attività di assistenza che l'invalido non sia in grado di compiere in ragione della propria condizione soggettiva.

Le disposizioni che disciplinano la concessione dei permessi non richiedono neppure che il lavoratore, per avere diritto ai permessi debba necessariamente es­sere l'unico soggetto disponibile e/o comunque in grado di occuparsi dell'invalido, atteso che la norma richiede la sola esistenza di un determinato rapporto di parentela tra il dipendente e la persona bisognosa di assistenza.